Kan en eksklusivitetsklausul være et konkurrenceretligt problem? En dansk og EU-primer

En eksklusivitetsklausul, der forhindrer en influencer i at samarbejde med konkurrenter, er i sin kerne en aftale mellem to virksomheder, der begrænser den enes adfærd over for tredjeparter — præcis den type aftale, konkurrenceretten er skrevet til at holde øje med. Den er et af de 12 punkter, kontrakt-tjeklisten nævner, og den praktiske guide til eksklusivitetsklausuler dækker, hvordan klausulen formuleres, hvor længe den bør løbe, og hvad den bør koste — denne artikel går et lag dybere og ser på, om klausulen i sig selv kan udgøre et konkurrenceretligt problem.

Dette er en generel juridisk primer fra Make Influence, ikke juridisk rådgivning i den konkrete sag. Har brandet en betydelig markedsandel i sin kategori, eller er klausulen usædvanligt lang eller vidtgående, bør den konkret vurderes af en advokat.

Hvad spørger konkurrenceretten egentlig om?

Konkurrenceloven og EU-retten stiller det samme grundspørgsmål: begrænser aftalen konkurrencen på et marked, og hvis ja, er begrænsningen alligevel tilladt fordi den er for lille til at betyde noget, eller fordi den gør mere gavn end skade? En eksklusivitetsklausul er i juridisk forstand en konkurrenceklausul (non-compete-forpligtelse) pålagt influenceren af brandet — den slags klausuler er ikke automatisk forbudte, men de er den type vilkår, konkurrencemyndighederne konkret ser på, når de vurderer såkaldte vertikale aftaler.

To regelsæt, der stiller (næsten) det samme spørgsmål

Danske brands er omfattet af begge regelsæt samtidig: konkurrenceloven for rent danske forhold, og TEUF artikel 101 når aftalen kan påvirke samhandlen mellem EU-lande. I praksis er de bygget over samme skabelon.

Er en eksklusivitetsklausul mellem et brand og en influencer overhovedet en "vertikal aftale"?

Her er det ærlige svar: det er ikke endeligt afklaret. Gruppefritagelsens definition af en vertikal aftale dækker aftaler mellem virksomheder på forskellige led i produktions- eller distributionskæden om køb, salg eller videresalg af varer eller tjenesteydelser. Et brand, der køber en markedsføringsydelse af en influencer, kan på papiret passe ind i den brede definition — men hverken Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen (KFST) eller EU-Kommissionen har, så vidt denne research kunne finde, offentligt taget stilling til, om en influencer i denne sammenhæng tæller som en "virksomhed" i konkurrencerettens forstand, eller om en indholds-eksklusivitetsklausul er den type konkurrenceklausul, reglerne egentlig blev skrevet til. Resten af artiklen bruger doktrinen som det bedste tilgængelige framework for at vurdere risikoen — ikke som en bekræftet klassifikation.

De sikre havne, der gør det til et ikke-problem for stort set enhver reel aftale

Selv hvis en eksklusivitetsklausul teknisk tæller som en vertikal aftale, er den langt fra automatisk et problem. Det, der tæller, er brandets markedsandel i det relevante marked — ikke influencerens følgerskare, rækkevidde eller engagement. En influencer med 500.000 følgere, der laver en eksklusivitetsaftale med et brand, der kun har 2% af det danske hårplejemarked, løser sig selv: 2% er langt under både den danske bagatelgrænse for ikke-konkurrenter (15%) og EU's gruppefritagelses-tærskel (30%).

Hypotetisk regneeksempel, kun til illustration: Brand X har 3% af det relevante danske marked og indgår en 90-dages kategorieksklusivitet med en influencer. Både under den danske bagatelgrænse (15%) og under EU's gruppefritagelse (30%) ligger 3% komfortabelt under grænsen — aftalen udløser ikke en individuel vurdering efter § 8/artikel 101(3), fordi den slet ikke når derhen. Modeksemplet: hvis Brand X i stedet var en af kun tre reelle udbydere i en små og konsolideret kategori og selv havde 35% af markedet, ville aftalen nærme sig og overskride gruppefritagelsens 30%-loft — det er her, en reel vurdering giver mening.

Hvornår holder det op med at være teoretisk — to faktorer, der reelt tæller

• Brandets markedsandel i det relevante marked. Ikke influencerens rækkevidde. Et brand med en dominerende eller nær-dominerende stilling i sin kategori er det eneste realistiske scænario, hvor en eksklusivitetsklausul med en enkelt influencer reelt kan få konkurrenceretlig betydning.
• Klausulens varighed. EU's gruppefritagelse undtager kun konkurrenceklausuler, der varer højst 5 år (eller er tidsubegrænsede, hvis modparten reelt kan opsige og skifte samarbejdspartner efter 5 år). Selv hvis reglen ikke strengt finder anvendelse på en influencer-aftale, er 5-års-tærsklen en fornuftig tommelfingerregel for, hvornår en klausul begynder at ligne den type langvarige binding, konkurrenceretten er bekymret for.

Hvad det betyder for, hvordan du skriver klausulen

For langt de fleste influencer-samarbejder ændrer denne artikel intet ved, hvordan klausulen faktisk skal formuleres — se eksklusivitetsklausuler i influencer-kontrakter for omfang, varighed og pris. Men to signaler bør få dig til at koble en advokat på, før klausulen underskrives: brandet har en betydelig eller dominerende markedsandel i sin kategori, eller klausulen er tidsubegrænset og løber ud over den normale kontraktperiode — særligt relevant i et længereværende ambassadørprogram, hvor klausulen ofte løber for hele kontraktens varighed.

Beslutningsramme

HVIS brandets markedsandel i den relevante kategori er lav (et godt tommelfingertal: under 15%), og klausulen er tidsbegrænset → ingen praktisk konkurrenceretlig risiko, brug standardklausulen fra kontrakt-guiden.

HVIS brandet har en betydelig eller dominerende markedsandel i sin kategori → få klausulen konkurrenceretligt vurderet, før den underskrives.

HVIS klausulen er tidsubegrænset eller løber væsentligt ud over kontraktens naturlige varighed → afkort den, eller indsæt en reel opsigelsesmulighed efter 5 år, uanset markedsandel.

HVIS du er i tvivl om, hvad det "relevante marked" reelt er → spørg en advokat i stedet for selv at afgrænse det.

Almindelige fejl

• At tro, at influencerens følgertal er det, der tæller. Konkurrenceretten ser på brandets markedsandel, ikke influencerens rækkevidde.
• At antage, at enhver eksklusivitetsklausul automatisk er lovlig, fordi den er almindelig i branchen. Almindelig praksis er ikke det samme som en juridisk vurdering.
• At skrive en tidsubegrænset klausul uden opsigelsesret. Det er præcis den type binding, gruppefritagelsens 5-års-tærskel er bygget til at holde øje med.
• At forveksle konkurrenceretlig risiko med de almindelige kontraktspørgsmål (varighed, pris, definition af "konkurrent") — de to er separate vurderinger, og langt de fleste klausuler kun kræver den første.

Make Influences erfaring

Vi er ikke et advokatkontor, og intet i denne artikel er juridisk rådgivning. I praksis ligger stort set alle de brands, vi arbejder med, langt under de markedsandels-tærskler, der ville udløse en reel konkurrenceretlig vurdering — så spørgsmålet kommer sjældent op i den daglige kontraktudarbejdelse. Det er vores operationelle observation, ikke en juridisk konklusion, og den ændrer ikke på, at et brand med en reelt dominerende markedsposition altid bør få sin egen eksklusivitetsklausul vurderet uafhængigt.

Ofte stillede spørgsmål

Er eksklusivitetsklausuler i influencer-kontrakter forbudt efter konkurrenceloven?

Nej, ikke i sig selv. De fleste falder inden for bagatelgrænsen eller EU's gruppefritagelse for vertikale aftaler, fordi det enkelte brands markedsandel er for lav til at udløse en vurdering.

Betyder det noget, hvor mange følgere influenceren har?

Nej. Det er brandets markedsandel i det relevante marked, ikke influencerens rækkevidde, konkurrenceretten ser på.

Gælder EU's gruppefritagelse for vertikale aftaler også for rent danske aftaler?

Ja. Siden 15. august 2022 anvender bekendtgørelse nr. 1164 af 6. august 2022 EU's gruppefritagelse (forordning (EU) 2022/720) også på aftaler, der udelukkende har virkning i Danmark.

Hvor længe kan en eksklusivitetsklausul vare, konkurrenceretligt set?

Der er ingen fast grænse ved lave markedsandele, men EU's gruppefritagelse undtager kun konkurrenceklausuler på højst 5 år. Det er en fornuftig tommelfingerregel, selv når reglen ikke strengt finder anvendelse.

Skal jeg altid have en advokat til at se på eksklusivitetsklausulen?

Nej — kun hvis brandet har en betydelig markedsandel i sin kategori, eller klausulen er usædvanligt lang eller vidtgående. For et almindeligt brand med lav markedsandel og en tidsbegrænset klausul er den konkurrenceretlige risiko i praksis teoretisk.