GDPR's ret til sletning og en tidligere brand-ambassadørs billede

Dette er praktisk vejledning fra Make Influence, ikke juridisk rådgivning. Brug den som en tjekliste over, hvad I skal forholde jer til — få den konkrete juridiske vurdering hos en advokat.

To rettigheder, der ikke automatisk følges ad

Når en brand-ambassadør-aftale ophører — uanset om det er efter planen eller før tid — sidder brandet typisk med to forskellige ting: en betalt brugsretslicens til billeder/video af ambassadøren (det, kontrakten regulerer), og en selvstændig GDPR-ret for ambassadøren til at få sine egne personoplysninger slettet efter databeskyttelsesforordningens artikel 17. De to rettigheder hviler på hver sit regelsæt og følges ikke automatisk ad. En kontrakt kan ikke gyldigt fraskrive en registreret person deres lovbestemte GDPR-rettigheder — men det betyder ikke, at enhver sletningsanmodning automatisk vinder over en betalt licens heller. Hvilken der vinder afhænger af ét konkret spørgsmål: hvilket retsgrundlag blev billederne behandlet under?

Et billede af en person er en personoplysning — retsgrundlaget afgør resten

Et foto eller en video, der viser en identificerbar person, er en personoplysning under GDPR, uanset om personen er ansat, kunde eller betalt ambassadør — som den generelle GDPR-oversigt gennemgår. Det, der afgør, om en sletningsanmodning skal efterkommes, er ikke billedets indhold, men hvilket af de seks retsgrundlag i artikel 6, stk. 1, brandet reelt behandlede det under:

To virkelige danske afgørelser — samme logik, andet forhold

Der findes endnu ingen offentliggjort dansk Datatilsyns-afgørelse specifikt om en influencer eller brand-ambassadør. Men Datatilsynet har taget stilling til den strukturelt identiske situation — en tidligere medarbejders billede brugt i markedsføring — to gange, og begge afgørelser viser, hvordan tilsynet reelt vægter sagen:

Begge sager viser samme mønster: når billedet bruges til markedsføring, og retsgrundlaget reelt er (eller burde have været) samtykke, taber virksomheden konsekvent, hvis den ikke sletter. Men bemærk forskellen til en brand-ambassadør-aftale nedenfor — de to sager handler om medarbejderfotos, ikke en betalt indholdslicens.

Hvorfor en ambassadør-kontrakt ikke er det samme som en medarbejderfoto-sag

Den afgørende forskel: et medarbejderfoto til en rekrutteringsvideo er ikke nødvendigt for at opfylde ansættelseskontrakten — derfor krævede begge sager ovenfor et selvstændigt samtykke som retsgrundlag, adskilt fra selve ansættelsesforholdet. En brand-ambassadør-aftale er strukturelt anderledes: selve leverancen, brandet betaler for, ER sponsoreret indhold, der viser ambassadørens ansigt. Det gør det langt mere forsvarligt at behandle billedbehandlingen som opfyldelse af aftale (artikel 6, stk. 1, litra b) frem for som et separat samtykke — forudsat at kontrakten rent faktisk er skrevet sådan, og at der er betalt et honorar for netop denne brug.

Det har en direkte konsekvens: en ambassadør, der ønsker et billede fjernet midt i en gyldig, betalt brugsretsperiode, står svagere end en tidligere medarbejder, hvis eneste retsgrundlag var samtykke. Der er ingen samtykke at trække tilbage. Sletningsretten efter artikel 17, stk. 1, litra a indtræder først, når formålet — den betalte brugsretsperiode — reelt er udløbet, eller når selve aftalen ophører (fx ved brandets opsigelse, eller hvis ambassadøren begår kontraktbrud, der giver brandet ret til at hæve aftalen — se kill fees og opsigelsesklausuler i influencer-kontrakter).

Den reelle gråzone: hvad hvis ambassadøren stopper samarbejdet før tid?

Her opstår den praktiske uenighed, denne artikel handler om. Sig, at et brand har betalt for en 6 måneders brugsret til en kampagnevideo, og ambassadøren efter 2 måneder ønsker at afslutte forholdet — af grunde der intet har med brandet at gøre — og beder om, at alle billeder fjernes med det samme.

• Hvis retsgrundlaget reelt var opfyldelse af aftale, og aftalen (og dermed den betalte brugsretsperiode) stadig er gyldig: formålet med behandlingen består stadig. Artikel 17, stk. 1, litra a ("ikke længere nødvendige") er endnu ikke opfyldt. Ambassadørens mest realistiske vej er i stedet en indsigelse efter artikel 21 — men den forudsætter, at legitim interesse (ikke aftale) reelt var grundlaget, hvilket typisk ikke er tilfældet i en betalt ambassadør-aftale.
• Hvis aftalen selv ophører — fordi brandet opsiger den, fordi ambassadøren misligholder en eksklusivitetsklausul (se eksklusivitetsklausuler i influencer-kontrakter), eller fordi begge parter er enige om at afslutte samarbejdet — forsvinder formålet med behandlingen samtidig. Artikel 17, stk. 1, litra a slår igennem, og brandet bør som udgangspunkt slette, uanset hvad kontraktens brugsretsklausul isoleret set siger om en 6 måneders periode.
• Hvis der aldrig var en gyldig databeskyttelsesretlig hjemmel til at behandle billedet i første omgang — fx fordi kontrakten reelt kun regulerer ophavsret/brugsret og aldrig har taget stilling til GDPR-grundlaget — kan artikel 17, stk. 1, litra d (ulovlig behandling) komme i spil uafhængigt af, om aftalen stadig løber.

Den praktiske konklusion: en betalt brugsretskontrakt er ikke et skjold mod GDPR — men den er heller ikke uden betydning. Den afgør, hvilket retsgrundlag der reelt var i spil, og det retsgrundlag afgør, hvornår sletningspligten indtræder.

Beslutningsramme

Hypotetisk regneeksempel

Illustrativt eksempel, ikke en faktisk Make Influence-sag. Et brand betaler en ambassadør 90.000 kr. for en kampagnevideo med 6 måneders brugsret i betalte ads, fordelt jævnt med 15.000 kr./måned i planlagt mediespend. Efter 2 måneder (30.000 kr. leveret) opsiger brandet selv aftalen på grund af et kontraktbrud fra ambassadørens side. Ambassadøren beder samtidig om sletning af alle billeder.

Fordi aftalen — og dermed formålet med billedbehandlingen — nu reelt er ophørt, er artikel 17, stk. 1, litra a opfyldt: brandet bør som udgangspunkt stoppe og slette. De resterende 60.000 kr. i planlagt mediespend for måned 3-6 kan ikke gennemføres med det pågældende materiale, uanset at kontrakten oprindeligt gav 6 måneders brugsret. Havde brandet i stedet blot ladet aftalen løbe planmæssigt til udgangen af de 6 måneder, ville formålet med behandlingen — og dermed brugsretten — stadig have bestået i hele perioden.

Almindelige fejl

• At tro, at en betalt brugsretskontrakt automatisk er et GDPR-retsgrundlag. Det er to forskellige regelsæt — kontrakten kan understøtte "opfyldelse af aftale" som grundlag, men kun hvis den faktisk er skrevet, så billedbehandlingen er en del af aftalens kerne.
• At bruge en model release/samtykkeerklæring "for en sikkerheds skyld" ved siden af en betalt kontrakt. Gør I det, har ambassadøren reelt et samtykke, de til enhver tid kan trække tilbage — selvom I også har en betalt aftale.
• At antage, ophør af samarbejdet automatisk sletter alt. Downloadede filer og selve kontrakten forsvinder ikke af sig selv — men GDPR-formålet med at opbevare og vise et billede af personen kan bortfalde, selvom filen stadig ligger i jeres system.
• At forveksle denne artikel med spørgsmålet om, hvad der sker, når influenceren selv sletter sit opslag. Det er en teknisk/kontraktlig afhængighed, ikke en GDPR-sletningspligt — se hvilke brugsrettigheder beholder du, hvis en influencer sletter sit indhold.

Make Influence's perspektiv

Efter vores erfaring bliver retsgrundlaget for billedbehandling sjældent tænkt igennem, før en ambassadør-aftale skrives — de fleste kontrakter regulerer brugsret og honorar grundigt, men siger intet eksplicit om, hvilket GDPR-grundlag billedbehandlingen hviler på. Det er en fejl, der først bliver synlig, den dag en ambassadør beder om sletning midt i en betalt periode, og ingen kan svare klart på, hvad retsgrundlaget egentlig var. Vores anbefaling: skriv det ind i kontrakten selv — at billedbehandlingen sker som opfyldelse af aftalen, i den periode og til de formål, aftalen fastlægger, se Det skal en influencer-kontrakt indeholde for de øvrige punkter — så tvivlen ikke opstår, når forholdet er slut.

Ofte stillede spørgsmål

Kan en tidligere ambassadør altid kræve billeder slettet, bare fordi samarbejdet er slut?

Nej. Så længe den betalte brugsretsperiode stadig løber, og retsgrundlaget reelt var opfyldelse af aftale, består formålet med behandlingen, og en generel sletningsanmodning vinder ikke automatisk. Det ændrer sig, når selve kontrakten ophører.

Gælder det samme, hvis vi aldrig har fået et skriftligt samtykke, kun en underskrevet kontrakt?

Ja — og det er faktisk den stærkeste position for brandet, forudsat kontrakten reelt gør billedbehandlingen til en del af aftalens kernydelse. Se tabellen ovenfor for, hvorfor et separat samtykke svækker jeres position snarere end at styrke den.

Skal vi altid imødekomme en sletningsanmodning, selv når vi mener, vi har ret til at afvise den?

Nej, men afvis aldrig, uden at have taget konkret stilling til, hvilket retsgrundlag der gælder, og uden juridisk rådgivning — denne artikel er ikke en erstatning for det, og Datatilsynets to sager ovenfor viser, at virksomheder, der afviser uden et solidt grundlag, typisk taber.

Hvad med billeder, der allerede er trykt i fysisk markedsføringsmateriale?

Sletningspligten retter sig primært mod den fortsatte, aktive brug — en levende hjemmeside, et aktivt opslag, en kørende annonce. Allerede distribueret trykt materiale er en praktisk anderledes situation; stop ny distribution, og søg specifik rådgivning om, hvad der gælder for det, der allerede er sendt ud.

Hvordan hænger det her sammen med, hvad vi har betalt for i brugsretskontrakten?

Brugsretskontrakten og GDPR-sletningsretten er to forskellige regelsæt, der begge gælder samtidigt — se hvilke brugsrettigheder beholder du, hvis en influencer sletter sit indhold for den tekniske/kontraktlige side af, hvad der sker med jeres materiale, når noget forsvinder.

Er DMR A/S- og Hadsund Apotek-afgørelserne nogensinde blevet brugt direkte på en influencer-sag?

Ikke endnu i en offentliggjort Datatilsyns-afgørelse — men begge sager indgår i en bredere, kildet tidslinje over dansk håndhævelse, som Academyet holder styr på. Se har Danmark reelt givet bøder til influencere? håndhævelsessager i tidslinje for, hvordan disse to GDPR-afgørelser sammenlignes med sagerne rejst direkte mod en navngiven influencer.