Non-solicitation- og no-poach-klausuler i influencer-kontrakter

En non-solicitation- eller no-poach-klausul i en influencer-kontrakt forhindrer den ene part i at bruge samarbejdet til at overtage den anden parts folk eller forretning. Klausulen dækker reelt to forskellige situationer, der ofte blandes sammen: at influenceren ikke må hverve brandets eller bureauets andre creators eller medarbejdere (non-solicitation), og at brandet ikke må gå uden om bureauet eller platformen og kontakte creatoren direkte næste gang (non-circumvention). De færreste enkeltstående samarbejder har brug for nogen af delene, men et bureau eller en platform, der lever af at formidle samarbejder, har typisk brug for mindst den ene.

Dette er praktisk vejledning fra Make Influence, ikke juridisk rådgivning. Få den konkrete klausulformulering gennemgået af en advokat, særligt hvis klausulen skal gælde en navngiven medarbejder- eller creator-gruppe.

To forskellige klausuler under samme paraply

"Non-solicitation" og "no-poach" bruges ofte i flæng, men beskytter to forskellige ting. Hold dem adskilt, når kontrakten skrives — de skal typisk formuleres forskelligt og har forskellig begrundelse:

Begge klausuler er restriktioner på, hvad en part må gøre efter samarbejdet — det er derfor de rent juridisk minder om en eksklusivitetsklausul, bare rettet mod personer og forretningsforbindelser i stedet for konkurrerende brands. Se kontrakt-tjeklisten for hvor i kontrakten disse punkter typisk hører hjemme, hvis de overhovedet skal med.

Non-solicitation: når creatoren ikke må hverve andre

Denne klausul optræder oftest i to sammenhænge: et bureau eller en platform, der ikke ønsker, at en creator på deres roster aktivt forsøger at overtale andre af deres creators til at skifte til en anden aftale eller et andet bureau; eller et brand, der ikke ønsker, at en creator, som har fået tæt adgang til markedsføringsteamet under en længere ambassadøraftale, bruger den kontakt til at hverve teamets medarbejdere til et andet job. Begge dele er sjældne i praksis for et enkeltstående samarbejde, men bliver mere relevante, jo tættere og længere relationen er.

En velformuleret non-solicitation-klausul skal være konkret om, hvad den forbyder: aktiv, målrettet hvervning — ikke det at en creator og en anden creator tilfældigt kender hinanden, eller at en creator nævner et andet bureau i en almindelig samtale. En klausul, der er formuleret bredt nok til at forbyde enhver kontakt, er svær at håndhæve og virker unødigt restriktiv for en creator, der ellers ikke har gjort noget forkert.

Non-circumvention: når brandet ikke må gå uden om formidleren

Dette er den klausul, der oftest reelt er på spil, når et bureau eller en platform bruger ordet "no-poach" om sin egen kontrakt — men den beskytter noget andet end personer: den beskytter formidlerens forretningsmodel. Situationen: et bureau eller en platform introducerer et brand til en creator. Samarbejdet går godt. Næste sæson kontakter brandet creatoren direkte, uden om formidleren, og sparer dermed honoraret eller provisionen — men uden det arbejde, formidleren lagde i at finde, vurdere og briefe creatoren i første omgang.

En non-circumvention-klausul løser det ved at forpligte brandet til enten (a) fortsat at bruge formidleren til samarbejder med den pågældende creator i en aftalt periode efter introduktionen, eller (b) betale et honorar til formidleren, hvis brandet alligevel indgår en direkte aftale med creatoren i den periode — typisk beregnet som den provision, formidleren ville have taget af det direkte samarbejde. Det andet alternativ er langt det mest almindelige i praksis, fordi en domstol sjældent vil håndhæve et decideret forbud mod at kontrahere med en bestemt person, men lettere vil håndhæve en betalingsforpligtelse.

Se bureau, platform eller in-house for hvordan de tre grundmodeller adskiller sig — non-circumvention er mest relevant for netop bureau- og platformsmodellerne, fordi det er dem, klausulen beskytter, ikke brandets in-house team.

Hvad siger dansk ret?

Den mest almindelige misforståelse er at tro, at loven om ansættelsesklausuler (lov nr. 1565 af 15. december 2015, i kraft fra 1. januar 2016) beskytter en creator på samme måde som en medarbejder — herunder retten til obligatorisk kompensation, hvis creatoren pålægges en restriktion. Det gør den som udgangspunkt ikke, og det er værd at kende forskellen, før man enten skriver eller skriver under på en klausul.

Loven om ansættelsesklausuler har ganske vist en bestemmelse, der rækker ud over almindelige lønmodtagere: den giver også administrerende direktører og andre selvstændige, der har påtaget sig en konkurrenceklausul, adgang til at få en urimeligt bred klausul tilsidesat. Men ifølge dansk retspraksis er den udvidelse betinget af, at klausulen er indgået "i forbindelse med et ansættelsesforhold" — altså typisk en tidligere medarbejder, der bliver selvstændig konsulent for samme virksomhed, eller en medejer med en tilknytning ud over den rene forretningsaftale. En almindelig, armslængde-aftale mellem et brand eller bureau og en creator, uden nogen ansættelses- eller ejerskabsrelation, falder uden for den udvidelse.

Konklusionen: en non-solicitation- eller non-circumvention-klausul i en almindelig influencer-kontrakt er ikke omfattet af loven om ansættelsesklausuler — hverken dens kompensationskrav eller dens særlige tilsidesættelsesregel. Den vurderes i stedet efter almindelig aftaleret, samme sted som en kill fee-klausul eller en NDA: aftalelovens § 36 giver en domstol mulighed for at tilsidesætte eller lempe en klausul, der er urimeligt bred i omfang, varighed eller virkning — uden det lovfastsatte kompensationskrav, der gælder for en medarbejder.

Beslutningsramme: har du overhovedet brug for klausulen?

HVIS du er et bureau eller en platform, der introducerer brands til creators mod et honorar eller en provision → overvej en non-circumvention-klausul med en tidsbegrænset periode og en klar betalingsforpligtelse som alternativ til et forbud.

HVIS din creator arbejder tæt med dit interne team over en længere periode (fx en fast ambassadøraftale) → en kort, konkret non-solicitation-linje om medarbejdere kan være relevant.

HVIS samarbejdet er et enkeltstående gaveprodukt-opslag eller en kort kampagne uden nogen introduktions- eller formidlingsrolle → ingen af klausulerne er typisk nødvendige.

HVIS du er creatoren og bliver bedt om at skrive under på en bred klausul → bed om, at den afgrænses til navngivne personer eller en konkret periode, fremfor en generel formulering, der reelt minder om et erhvervsforbud.

Regneeksempel (hypotetisk)

Tallene herunder er et opdigtet regneeksempel til at illustrere pointen — ikke en reel kundesag, og ikke satser, Make Influence bruger eller anbefaler.

Et bureau introducerer en creator til et brand for en kampagne med et honorar på 30.000 kr., hvoraf bureauet tager en provision på 20 % (6.000 kr.). Kontrakten indeholder en non-circumvention-klausul, der gælder 12 måneder fra introduktionen: indgår brandet en direkte aftale med creatoren i den periode, uden om bureauet, skal brandet betale bureauet et beløb svarende til den provision, bureauet ville have taget af det direkte samarbejde. Ni måneder senere indgår brandet en ny, direkte aftale med creatoren til 40.000 kr. Uden klausulen ville bureauet ikke få noget af det honorar. Med klausulen skylder brandet bureauet 20 % af 40.000 kr. = 8.000 kr. — beregnet som den provision, bureauet gik glip af, ikke som en straf.

Almindelige fejl

• At tro, at loven om ansættelsesklausuler beskytter creatoren, som var creatoren en medarbejder. Den gør det som udgangspunkt ikke — se afsnittet ovenfor.
• At formulere klausulen som et generelt kontaktforbud i stedet for et forbud mod aktiv hvervning. Det gør klausulen både sværere at håndhæve og unødigt restriktiv.
• At bruge et decideret forbud mod direkte samarbejde i stedet for en betalingsforpligtelse. En domstol håndhæver typisk lettere en pengeforpligtelse end et forbud mod at kontrahere med en bestemt person.
• At blande non-circumvention sammen med eksklusivitet. Eksklusivitet begrænser, hvilke andre brands creatoren må arbejde med — non-circumvention begrænser, om dette brand må gå uden om formidleren. Se eksklusivitetsklausuler i influencer-kontrakter for den klausul.
• At sætte ingen tidsgrænse. En klausul uden udløbsdato er både svær at forsvare som rimelig og et unødvendigt irritationsmoment for den anden part.

Make Influence's erfaring

Vores erfaring er, at en betalingsbaseret non-circumvention-klausul — frem for et decideret forbud — er langt lettere for begge parter at acceptere og efterleve. Et brand, der ved præcis, hvad det koster at gå direkte, kan selv regne på, om det kan betale sig, mens formidleren stadig er sikret sin del af den værdi, introduktionen skabte. Vi anbefaler generelt en kort, konkret formulering fremfor et bredt erhvervsforbud, uanset hvilken af de to klausultyper det drejer sig om.

FAQ

Er en non-solicitation-klausul det samme som en eksklusivitetsklausul?

Nej. Eksklusivitet begrænser, hvilke andre brands creatoren må arbejde med i en periode. Non-solicitation begrænser, om creatoren må hverve andre personer — typisk andre creators eller medarbejdere — ikke hvilke brands creatoren selv må samarbejde med.

Betyder klausulen, at en creator ikke må anbefale andre creators til brandet?

Kun hvis klausulen er formuleret sådan. En velafgrænset klausul forbyder aktiv, målrettet hvervning — ikke en almindelig anbefaling, som brandet selv vælger at følge op på.

Kan en dansk domstol tilsidesætte en urimeligt bred non-circumvention-klausul?

Ja, efter aftalelovens § 36, på samme måde som ved en urimeligt bred kill fee- eller NDA-klausul. En klausul, der binder brandet i for lang tid eller til et beløb, der langt overstiger formidlerens reelle tab af provision, står svagere, hvis den nogensinde bliver prøvet.

Har en creator ret til kompensation for at acceptere en non-solicitation-klausul, ligesom en medarbejder har?

Ikke automatisk. Loven om ansættelsesklausuler kræver kompensation for lønmodtagere — en selvstændig creator i en almindelig kommerciel aftale er ikke omfattet, medmindre parterne selv aftaler en kompensation.

Bør et brands eget in-house-team bekymre sig om non-circumvention?

Sjældnere. Klausulen beskytter typisk et bureau eller en platforms rolle som formidler — et brand, der driver programmet selv uden en ekstern formidler, har som udgangspunkt ingen at gå uden om.