Når en creator selv ejer et konkurrerende produkt: Interessekonfliktklausuler

En almindelig eksklusivitetsklausul er skrevet fremadrettet: den forbyder creatoren at indgå nye samarbejder med konkurrenter, mens den aktuelle aftale kører. Den løser ikke en helt anden situation: at creatoren allerede, før kontrakten overhovedet blev underskrevet, ejer, har grundlagt eller har en kapitalandel i et produkt, der konkurrerer direkte med brandet. Det er hverken et fremtidigt løfte, der er brudt, eller en ny lancering — det er en eksisterende omstændighed, der aldrig blev oplyst eller taget stilling til, før parterne skrev under.

Dette er praktisk vejledning fra Make Influence, ikke juridisk rådgivning. Konkret kontraktsprog bør gennemgås af en advokat.

To beslægtede situationer, der ofte blandes sammen med denne

Denne artikel handler specifikt om en ejerandel, der allerede eksisterer, når kontrakten indgås. Det er ikke det samme som to andre, allerede dækkede scenarier:

• Eksklusivitet under et løbende samarbejde — om creatoren må sige ja til et andet brands sponsorat, mens den nuværende aftale kører. Se eksklusivitetsklausuler i influencer-kontrakter.
• Creatoren lancerer et nyt, eget produkt midt i et eksisterende samarbejde — hvor spørgsmålet er, om den eksisterende klausul dækker en lancering, der sker efter underskrift. Se når en influencer lancerer sit eget produkt.

Denne artikels situation er spejlvendt i forhold til den sidste: her eksisterede ejerandelen før kontrakten, ikke efter. Det ændrer hele den juridiske og praktiske håndtering — det er et spørgsmål om oplysning og screening ved indgåelsen, ikke om en klausul, der senere overtrædes.

Hvorfor en almindelig eksklusivitetsklausul ikke rækker tilbage i tid

En eksklusivitetsklausul er formuleret som en fremadrettet forpligtelse — typisk noget i retning af "creatoren må ikke indgå nye sponsorater eller promovere konkurrerende produkter i perioden". Den slags formulering regulerer handlinger, creatoren foretager sig efter underskrift. Den ejerandel, creatoren allerede havde, da parterne skrev under, er ikke en handling, der finder sted i klausulens periode — den er en eksisterende tilstand. Medmindre klausulen eksplicit er formuleret til også at dække en allerede eksisterende ejerandel (for eksempel: "creatoren erklærer og garanterer ved underskrift, at vedkommende ikke har nogen ejerandel i et konkurrerende produkt"), fanger den almindelige eksklusivitetsklausul situationen simpelthen ikke.

Det er samme grundlogik, som gør, at en eksklusivitetsklausul heller ikke automatisk dækker en creators senere egen produktlancering, medmindre klausulen eksplicit nævner det — se gråzonen beskrevet der. Forskellen er, at en fremtidig lancering i det mindste er en handling, klausulens ordlyd potentielt kunne fortolkes til at nå — en eksisterende ejerandel ved underskrift kan en fremadrettet klausul stort set aldrig fortolkes til at dække, uanset ordlyd, fordi ejerskabet allerede var en realitet, før forpligtelsen overhovedet opstod.

Løsningen: en oplysnings- og garantiklausul — ikke bare eksklusivitet

Det, der reelt løser problemet, er ikke en bredere eksklusivitetsklausul, men et separat punkt i kontrakten: en erklærings- og garantibestemmelse (representations & warranties), hvor creatoren ved underskrift udtrykkeligt erklærer, om vedkommende har en væsentlig ejerandel i en direkte konkurrerende virksomhed. Bestemmelsen kan tage to former:

Begge modeller kræver, at spørgsmålet rent faktisk stilles — ingen af dem opstår automatisk af en almindelig eksklusivitetsklausul. Se de generelle 12 punkter i det skal en influencer-kontrakt indeholde for, hvor en sådan erklærings- og garantibestemmelse typisk hører hjemme i kontrakten som helhed.

Hvor konflikten reelt skal fanges: screening før underskrift

En garantiklausul giver et kontraktligt grundlag, hvis creatoren har givet en urigtig erklæring — men den forhindrer ikke i sig selv, at brandet ender i et samarbejde med en reel interessekonflikt. Det, der reelt forhindrer det, er at stille spørgsmålet direkte, som en del af udvælgelsen — ikke at antage, at ingen oplysning betyder ingen konflikt. Det hører naturligt sammen med den øvrige forudgående screening af en creator, som brand safety-tjeklisten allerede dækker for andre risikotyper — her er spørgsmålet blot specifikt: "Ejer eller medejer du, eller har du en kapitalandel i, et produkt, der direkte konkurrerer med [kategori]?"

Hvad hvis det opdages efter underskrivelsen?

Opdages ejerandelen først, efter kontrakten er underskrevet, afhænger brandets stilling helt af, om der findes en erklærings- og garantibestemmelse i kontrakten:

• Med en garantiklausul, der viser sig urigtig — brandet har typisk et kontraktligt grundlag for at hæve aftalen eller kræve hel eller delvis tilbagebetaling, afhængig af hvad kontrakten konkret fastsætter som konsekvens ved en urigtig erklæring.
• Uden en garantiklausul — brandet står i praksis i samme svage position, som når en creator lancerer et nyt produkt uden en klausul, der dækker det: juridisk uproblematisk for creatoren, men et reelt tillidsbrud, der typisk betyder, at samarbejdet ikke fornyes, selvom det ikke kan hæves før tid.

Regneeksempel: hvad en uafklaret interessekonflikt kan koste (hypotetisk)

Tallene nedenfor er et opdigtet regneeksempel til at illustrere pointen — ikke en reel kundesag.

Et brand indgår en seks-måneders ambassadøraftale med en creator til 15.000 kr./måned, i alt 90.000 kr., uden nogen erklærings- og garantibestemmelse i kontrakten. Efter tre måneder opdager brandet, at creatoren siden inden underskriften har haft en 8% ejerandel i et konkurrerende hudplejemærke, hun selv var med til at stifte to år tidligere — noget hun aldrig blev spurgt om, og derfor heller aldrig oplyste. Uden en garantiklausul har brandet intet kontraktligt grundlag for at hæve aftalen eller kræve tilbagebetaling af de allerede udbetalte 45.000 kr. — kun muligheden for ikke at forny samarbejdet efter de resterende tre måneder, hvilket betyder yderligere 45.000 kr. i honorar, brandet vælger at betale ud, mens forholdet afvikles. Havde kontrakten indeholdt en negativ erklæring med garanti, kunne brandet i stedet have haft et kontraktligt grundlag for øjeblikkeligt ophør og forhandling om tilbagebetaling af en del af de allerede betalte 45.000 kr. — forskellen illustrerer, hvorfor selve garantiklausulen, ikke en bredere eksklusivitetsklausul, er det, der reelt beskytter brandet i denne situation.

Beslutningsramme

For brandet:

HVIS I overvejer en creator til en kategori med lav indgangsbarriere for eget mærke (fx skønhed, kosttilskud, mode) → spørg direkte til eksisterende ejerandele som en fast del af screeningen, før I forhandler kontrakten.

HVIS creatoren oplyser en eksisterende, mindre ejerandel → vurdér, om en kategoriafgrænsning eller en reduceret rolle kan løse konflikten, i stedet for automatisk at afvise samarbejdet.

HVIS I skriver kontrakten uden at have stillet spørgsmålet → tilføj en negativ erklæring med garanti som minimum, selv i en ellers standard kontrakt.

HVIS en eksisterende ejerandel opdages efter underskrift, og der ikke findes en garantiklausul → brandets reelle beskyttelse er begrænset til ikke at forny samarbejdet, ikke at hæve den løbende aftale.

Almindelige fejl

• At antage, at eksklusivitetsklausulen også dækker en eksisterende ejerandel. Den er skrevet fremadrettet og rækker som udgangspunkt ikke tilbage til noget, der allerede eksisterede ved underskrift.
• Aldrig at spørge direkte. De fleste interessekonflikter af denne type opdages ikke, fordi ingen stillede spørgsmålet under udvælgelsen.
• At forveksle denne situation med en senere produktlancering. De kræver forskellige kontraktbestemmelser og har forskellige retsvirkninger.
• At skrive en garantiklausul uden en klar konsekvens ved en urigtig erklæring. Uden en angivet konsekvens ender en opdaget urigtig erklæring alligevel i en diskussion om, hvad der reelt følger af den.
• At antage, at en lille ejerandel ikke tæller. Det er en forhandling mellem parterne, ikke en automatisk grænse — men den kan kun forhandles, hvis den er oplyst.

Make Influences perspektiv

Efter vores erfaring dukker denne konflikt oftest op i kategorier, hvor det er forholdsvis let og billigt for en creator selv at starte et konkurrerende mærke — skønhed, kosttilskud og mode især. Vores anbefaling er, at spørgsmålet om eksisterende ejerandele stilles direkte og skriftligt som en fast del af enhver briefing- eller udvælgelsesproces, i stedet for at blive antaget klaret af den almindelige eksklusivitetsklausul. Det er langt billigere at opdage en konflikt før underskrift end at forhandle sig ud af den bagefter. Dette er vores operationelle erfaring med at sammensætte influencer- og creator-samarbejder, ikke en juridisk konklusion.

Ofte stillede spørgsmål

Dækker en eksklusivitetsklausul automatisk en ejerandel, creatoren allerede havde før underskrift?

Som udgangspunkt nej. Klausulen er skrevet fremadrettet og regulerer typisk kun handlinger, creatoren foretager sig efter underskrift — ikke en eksisterende ejerandel, medmindre klausulen eksplicit er formuleret til at dække den.

Er det samme spørgsmål som en creator, der lancerer et nyt produkt midt i samarbejdet?

Nej, det er spejlvendt. Se når en influencer lancerer sit eget produkt for den situation, hvor ejerandelen opstår efter, kontrakten allerede kører.

Hvad skal brandet konkret spørge om under udvælgelsen?

Om creatoren ejer, medejer eller har en kapitalandel i et produkt, der direkte konkurrerer med brandets kategori — stillet direkte og skriftligt, som en fast del af screeningen beskrevet i brand safety-tjeklisten.

Hvad hvis creatoren ejer en lille, ikke-væsentlig andel?

Det er en forhandling mellem parterne — en lille passiv andel i et stort selskab er ikke nødvendigvis det samme problem som medejerskab af en direkte konkurrent. Men konflikten kan kun vurderes og forhandles, hvis den først bliver oplyst.

Kan brandet hæve kontrakten, hvis en urigtig erklæring opdages senere?

Kun hvis kontrakten indeholder en erklærings- og garantibestemmelse, der gør den urigtige erklæring til en udtrykkelig misligholdelsesgrund. Uden en sådan klausul er brandets kontraktlige grundlag svagere, selvom situationen føles som en åbenlys konflikt.

Gælder de samme regler som for en konkurrenceklausul efter kontraktophør?

Nej. En konkurrenceklausul efter kontraktophør handler om, hvad creatoren må efter samarbejdet slutter. Denne artikel handler om en tilstand, der allerede eksisterede, før samarbejdet overhovedet begyndte.

Kan en for bred oplysningspligt tilsidesættes som urimelig?

I princippet ja, hvis den er urimeligt bredt formuleret — den generelle urimelighedsregel i aftalelovens § 36 er samme backstop, som gælder for andre kontraktvilkår mellem erhvervsdrivende parter, se eksklusivitetsklausuler i influencer-kontrakter. En snævert formuleret oplysningspligt om direkte konkurrerende ejerskab risikerer det i praksis sjældent.